O tipo penal que disciplina o delito de empréstimo vedado foi profundamente alterado pela Lei 13.506/2017, que entrou em vigor em novembro do ano passado. A nova lei passou a exigir que a operação de crédito, além de ser proibida em razão das partes envolvidas, também seja incompatível com as condições de mercado, salvo contrário, não será considerada um crime.
A mudança é extremamente significativa, corrigindo uma injustiça que perdurava desde 1986, quando foi concebida a antiga redação do artigo 17 da Lei do Colarinho Branco. Segundo este dispositivo, para que um empréstimo ou adiantamento fosse considerado criminoso, bastava que envolvesse, de um lado, os administradores da instituição financeira e, do outro, membros do conselho, controladores, parentes ou sociedades controladas. A análise do empréstimo e de suas circunstâncias concretas simplesmente não era objeto da lei penal, com pena máxima de seis anos de reclusão.
Diante dessa austera redação legislativa, consolidou-se uma jurisprudência que entendia se tratar de um crime formal, cuja configuração exigia apenas o deferimento do empréstimo entre partes vedadas. Nos processos criminais, era comum que a defesa dos acusados demonstrasse a perfeita sintonia do empréstimo com as condições de mercado e a ausência de risco virtual ou concreto. Mas, segundo os Tribunais, nada disso eximia o crime, pois a disposição contida no artigo 17 da Lei 7.492/1986 protegia abstratamente a ordem econômica financeira, de modo a zelar pelo equilíbrio e a rigidez do Sistema Financeiro Nacional, sendo irrelevante a inexistência de dano potencial ou efetivo. Por décadas, como consequência da letra da lei e de sua interpretação jurisprudencial, inúmeros integrantes do sistema financeiro foram condenados criminalmente por realizarem operações de crédito cujos limites, taxas de juros, carência, prazos e garantias estavam em perfeita adequação com as condições de mercado.
Como agravante, os Tribunais criminais também costumeiramente ignoravam eventual manifestação do Banco Central pela regularidade do empréstimo, entendendo que as instâncias administrativa e penal são independentes entre si. De forma ilógica e injusta, um cidadão poderia ser criminalmente penalizado por uma operação financeira que, ao mesmo tempo, era classificada como regular pelo órgão administrativo competente. O repertório de julgados brasileiros esta repleto de condenações por empréstimos em perfeitas condições de mercado ou de operações reputadas como legítimas pelo Bacen.
Essas incongruências foram sanadas pela Lei 13.506/2017, que alterou a redação do artigo que previa o crime de empréstimo vedado. O novo tipo penal é mais conciso e faz expressa referência à Lei Bancária (Lei 4.595/1964), considerando crime o ato de “tomar ou receber crédito, na qualidade de qualquer das pessoas mencionadas no art. 25, ou deferir operações de crédito vedadas, observado o disposto no art. 34 da Lei no 4.595, de 31 de dezembro de 1964”. No plano jurídico, o crime de empréstimo vedado tornou-se uma norma penal em branco, os seus limites estão definidos por uma outra legislação, qual seja, a Lei Bancária. Com isso, estabeleceu-se uma forte unidade conceitual entre as esferas criminal e administrativa, concentrando em um único texto legal a definição de operação de crédito vedada, pondo fim a discussões interpretativas e trazendo maior segurança jurídica.
Ao buscar complementação em outra legislação, o tipo penal de empréstimo vedado agora é definido pelo artigo 34 da Lei 4.595/1964, que também foi alterado pela Lei 13.506/2017. E, para o que interessa na presente análise, o artigo 34 passou a permitir operações de empréstimo entre partes relacionadas às instituições financeiras, desde que realizadas em condições compatíveis com as de mercado, “inclusive quanto a limites, taxas de juros, carência, prazos, garantias requeridas e critérios para classificação de risco para fins de constituição de provisão para perdas prováveis e baixa como prejuízo, sem benefícios adicionais ou diferenciados comparativamente às operações deferidas aos demais clientes de mesmo perfil das respectivas instituições”. Portanto, a consumação do crime exige que a operação de crédito se dê entre partes vedadas e que também ocorra fora das condições normais de mercado.
O impacto da mudança é grande, no Direito Penal a lei mais benéfica ao acusado não apenas entra em vigor imediatamente como também retroage seus efeitos para os casos pretéritos. Em termos práticos, desde a edição da Lei 13.506/2017, o Ministério Público e as autoridades policiais estão condicionados a uma prévia demonstração da existência de indícios de que as operações foram realizadas em condições não compatíveis com as de mercado para, somente então, instaurar investigações sobre empréstimos vedados. As ações penais em andamento devem ser prontamente obstadas, uma vez que representam acusações em desconformidade com o novo parâmetro de crime de empréstimos vedado. A legislação penal mais favorável retroage inclusive para decisões já transitadas em julgado, interrompendo o cumprimento da pena e os efeitos penais da condenação.
A Lei 13.506/2017 trouxe diversas outras alterações na seara penal, mas, definitivamente, a de maior impacto se deu na criação do novo tipo penal de empréstimo vedado. Ao restringir o espectro punitivo da norma, o legislador privilegiou a racionalidade em detrimento do mero formalismo, optando por punir criminalmente apenas as operações de crédito efetivamente prejudiciais ao sistema financeiro nacional.
Artigo originalmente publicado no portal JOTA em 13/02/2018.
